Strukturování investic v energetice

Energetika bývá (nebo alespoň bývala) ze strany investorů vnímána jako relativně předvídatelný obor s dlouhou, ale vcelku jistou návratností investice. Z podstaty věci jde o obor úzce spjatý se zásahy ze strany veřejné moci, a to jak zásahy "pozitivními" prostřednictvím dotací, daňových úlev nebo státních záruk za poskytnuté financování, tak "negativními", kterými jsou nutnost povolení, licencí, povinnosti ke zvláštním daním či odvodům, ale také výslovné zákazy činnosti ohledně konkrétních projektů (aktuálně kupříkladu nucené odstávky jaderných elektráren v SRN).

Energetika v době nejisté

S rostoucí mírou právní regulace a jejími častými změnami však energetika svoji předvídatelnost postupně ztrácí. Právě poslední tři roky byly zvláště "plodné" co do zásadních a v podstatě nepředvídatelných změn podnikatelského prostředí v energetice. Nehovoříme zde přitom o nečekaném vyvlastňování v zemích třetího světa, ale o náhlých změnách v zemích ekonomicky vyspělých a stabilních.

Zůstaneme-li doma, můžeme poukázat na dlouho očekávaný nález Ústavního soudu ohledně návrhu na zrušení tzv. "solární daně" a darovací daně na emisní povolenky. Soud zamítnul návrh skupiny senátorů na zrušení relevantní části nové právní úpravy v plném rozsahu, s argumentem, že investoři museli se zavedením zdanění počítat (proč, to již Ústavní soud příliš přesvědčivě nerozvádí). Nejde tedy o nelegitimní zásah do jejich práva vlastnit majetek a svobodně podnikat.

Obdobně došlo v sousedním Německu zásahem zákonodárce novelou atomového zákona k okamžitému předčasnému odstavení několika funkčních jaderných elektráren, přičemž v současné době se s adekvátní náhradou pro jejich provozovatele nepočítá. To vše s odkazem na nehodu na japonském pobřeží, jejíž scénář by se v jižním Bavorsku mohl opakovat asi jen stěží.

S ohledem na vzrůstající nepředvídatelnost investičního prostředí v oblasti energetiky si proto investoři stále častěji musí klást otázku, jak se proti těmto zásahům ze strany veřejné moci "pojistit" tak, aby nezůstali odkázáni na ochranu výlučně domácích veřejnoprávních institucí, které z podstaty věci mohou být náchylnější k podlehnutí různým (legitimním i nelegitimním) tlakům.

Dohody o ochraně investic

Jedním zajímavým nástrojem ochrany v tomto ohledu jsou mezinárodní dohody na ochranu investic. Tyto dohody mohou (překvapivě také domácím) investorům umožnit domoci se náhrady škody způsobené státem ve vztahu k jejich investici, např. v důsledku zásahu do legitimních očekávání či diskriminace.

Dohody skýtají několik výhod, počínaje rozhodováním tribunálu nezávislého na státu, v kterém investice nastala, přes profesionální složení tribunálu, a konče vyšším standardem ochrany legitimních očekávání v porovnání s vnitrostátní ochranou. Pro energetiku je významné, že ochranu poskytují jak dvoustranné dohody o ochraně investic (tzv. Bilateral Investment Treaties, zkráceně "BIT"), tak pro energetiku specifická mnohostranná dohoda zvaná Úmluva o energetické chartě (Energy Charter Treaty, zkráceně "ECT").

ECT jakožto vícestranná mezinárodní smlouva nabízí ve srovnání s mnohými BIT poměrně velkorysý a především jednotný rámec pro ochranu investic v oblasti energetiky. Smluvní stranou ECT je přes 50 zemí, včetně všech zemí EU a některých bývalých sovětských republik. To doplňuje dnes již "konstantní" judikatura.

Na stránkách ECT je registrováno přes 30 skončených či běžících sporů dle ECT, přičemž nálezy u části z nich jsou veřejně dostupné.

Strukturování investice

Strukturování investice z hlediska její ochrany by měl každý investor v energetice zvážit, stejně jako zvažuje její daňovou, korporátní a regulatorní optimalizaci. Měl by tak učinit, ať už investuje v ČR, či jiném smluvním státu ECT, resp. smluvním státu dvoustranných dohod.

Může se tím mimo jiné vyhnout situaci, ve které se ocitly německé energetické koncerny při předčasnému odstavení svých jaderných zdrojů v Německu. Nebo čistě čeští investoři do solárních projektů po zavedení "solární daně" a zamítavém stanovisku Ústavního soudu. Obě skupiny investorů se totiž ocitly v situaci bez možnosti další právní ochrany, sahající nad rámec vnitrostátních institucí (snad s výjimkou Evropského soudu pro lidská práva, který však tradičně a konstantně přiznává jen velmi omezené finanční kompenzace).

Pro úspěšné strukturování investice si investor musí položit několik základních otázek.

Jsem investorem?

Investorem je dle ECT každá společnost, která je založená dle práva některého ze států, jenž je smluvní stranou ECT. Ve srovnání s mnohými BIT se jedná o definici poměrně širokou, která zásadně nehledí na to, kdo je ultimátním vlastníkem nebo beneficientem dané investice či kde má ultimátní vlastník investora skutečné sídlo, resp. jakou má národnost.

Jinými slovy, ačkoliv se ochrana dle ECT vztahuje pouze na "zahraniční" investice, tento pojem naplní i holdingová společnost založená například dle lucemburského práva, která investuje v ČR, kdy akcionáři lucemburské společnosti jsou české právnické či fyzické osoby.

Toto platí s výjimkou omezené možnosti státu, v němž je investice umístěná, za určitých podmínek odepřít ochranu investorům, kteří jsou kontrolováni příslušníky téhož státu. Tato snaha může mít dle okolností větší či menší naději na úspěch, detailnější rozbor však přesahuje rámec tohoto článku.

Řada nálezů arbitrážních tribunálů pro investory výhodný aspekt ECT jednoznačně potvrdila, např. ve sporu rumunských investorů investujících přes nizozemskou společnost v Rumunsku (Rompetrol Group vs. Rumunsko) či ruských investorů investujících v Rusku přes společnosti založené na ostrově Man a na Kypru (Yukos vs. Rusko).

A to přesto, že v případě sporu akcionářů společnosti Yukos proti Ruské federaci (což je mimochodem co do žalované částky 100 miliard USD největší arbitrážní spor v historii) byly společnosti na ostrově Man a Kypru s velkou pravděpodobností "prázdnými slupkami" ultimátních ruských vlastníků.

Rozhodčí tribunál zdůraznil, že kritéria stanovená v ECT pro definici investora jsou naplněna již tím, že tyto společnosti vlastní akciové podíly v Yukosu a že rozhodčí tribunál není oprávněn, natož povinen zkoumat, kdo je ve skutečnosti jejich ultimátním vlastníkem.

Český investor investující do energetického zdroje v ČR tedy může investici strukturovat přes lucemburskou či jinou zahraniční společnost založenou ve smluvním státu ECT a měl by přesto být považován za investora podle ECT. V případě, že takto investici legitimně strukturuje také pro daňové, korporátní či jiné účely, nemusí to pro něj nutně znamenat dodatečnou organizační a finanční zátěž.

Z uvedeného tedy vyplývá, že i čistě účelová volba společnosti, přes kterou investor bude investici uskutečňovat, požívá ochrany dle ECT a často podle mnohých dvoustranných smluv o ochraně investic.

Realizuji investici v energetice?

I v definici investice je ECT velkorysejší než většina dvoustranných dohod. Jako investici označuje ECT jak nabytí vlastnictví hmotných či nehmotných statků, tak nabytí akcií či podílů v obchodních společnostech, pohledávek nebo jakýkoliv práv vyplývající ze správních povolení.

Několik nálezů arbitrážních tribunálů potvrzuje (např. zmíněný Yukos v Rusko), že původ kapitálu pro uskutečnění investice je z hlediska ECT irelevantní (tj. může pocházet ze země, kde je investice umístěna).

Z postaty věci se ECT vztahuje pouze na ochranu investic v oblasti "energetiky". V případě investic mimo energetiku tak investor musí investici strukturovat na základě dvoustranných dohod, pokud jsou k dispozici. Energetikou, resp. ekonomickou aktivitou v oblasti energetiky, se přitom podle ECT rozumí nejen výroba elektrické či tepelné energie, ale také těžba paliv, jejich úprava, přeprava, skladování, prodej a marketing, jakož i prodej nebo distribuce finálních energetických produktů. Bezpochyby by pod tyto kategorie spadla výstavba veškerých energetických zdrojů od solárních přes uhelné a jaderné až po bioplynové, těžba uranu, břidlicového a jiného plynu či jiných paliv a pravděpodobně také pěstování energetických zemědělských plodin.

Mohu investici legitimně strukturovat i po jejím uskutečnění?

Prozíravý investor založí svoji strukturu před uskutečněním investice (tj. např. před nabytím podílu v cílové společnosti). Nicméně i investor, který chce strukturovat investici vložením holdingové společnosti dodatečně po uskutečnění investice, má šanci na ochranu.

Úspěch tohoto postupu závisí v první řadě na tom, zda již došlo ze strany státu, v němž je investice umístěna, ke krokům, které narušují legitimní očekávání příslušného investora, a zda tedy dodatečně vložená holdingová společnost jako "nový" zahraniční investor ještě může spoléhat na dříve poskytnuté legislativní či jiné záruky státu.

Pokud ano, pak taková investice bude i přes účelovou "restrukturalizaci" zásadně požívat ochrany dle ECT. Pokud ovšem k restrukturalizaci investice přistoupí investor až v okamžiku, kdy stát, kde je investice umístěna, určitá pro investici negativní opatření již provede či chystá, zpravidla se investor ochrany dle mezinárodních dohod s úspěchem nedomůže (viz např. neúspěšná arbitráž ve věci Phoenix vs. Česká republika).

Když neuspěji na základě ECT, mohu zkusit ochranu dle BIT?

Pokud prozíravý investor zvolí strukturu pro investici např. přes několik různých společností v různých jurisdikcích, může mu to pomoci domáhat se ochrany jak dle ECT, tak na základě příslušné BIT. Investorovi se dokonce může podařit své nároky podle ECT a BIT spojit do jednoho podání před jedním arbitrážním tribunálem, jak ilustruje např. nález ve věci Plama vs. Bulharsko, čímž ušetří čas i náklady.

Co mě to bude stát?

Hovoříme-li o ochraně investic jako o zajímavém nástroji "pojištění" investice, je namístě zmínit, co takové pojištění může stát. Ačkoli náklady na samotné strukturování nemusí být značné, jinak tomu je obvykle u nákladů spojených s případným sporem. Náklady na vedení sporu běžně přesahují desítky milionů Kč, přičemž arbitrážní tribunály obvykle nepřiznávají náhradu nákladů protistrany (tj. každá strana nese své náklady).

V případě škod v řádu stovek milionů Kč však může vedení sporu dávat ekonomický smysl, jak dokládají např. řízení ve věci Petrobart vs. Kyrgyzstán (s žalovaným nárokem cca 2,5 milionů USD) či Amto vs. Ukrajina (s žalovaným nárokem cca 15 milionů USD).

Stejně tak je třeba mít na paměti, že arbitrážní řízení zpravidla trvá dva a více let. A to nezapočítáváme dobu potřebnou k případnému výkonu arbitrážního nálezu. Navzdory nákladům a delšímu trvání sporů se však investoři v energetice ve vzrůstající míře ochrany podle ECT či BIT domáhají. To dokládá i počet sporů zveřejňovaných na stránkách ECT.

Doporučení na závěr

Vzhledem k tomu, že jsme se v tomto článku věnovali právní úpravě, která ač na pohled vypadá jednoduše, je v praxi komplexní, připomínáme, že tento příspěvek není právní radou. Pro konzultaci postupu v konkrétní věci doporučujeme obrátit se na advokátní kanceláře specializující se na tuto oblast.

Indicii o těchto kancelářích poskytuje např. seznam sporů na stránkách ECT, kde jsou kanceláře u konkrétních sporů uváděny.


Petr Zákoucký a Jan Bílek
autoři jsou advokáti Clifford Chance LLP
ZDROJ: Energetika