Energetika a právo v roce 2011

Rok 2009 byl rokem významných transakcí v energetice, včetně prodeje Elektrárny Opatovice, vzniku EPH či vstupu ČEZu do společnosti Dalkia Česká republika. Rok 2010 se nesl ve znamení debaty o boomu solárních zdrojů, jenž skončil kontroverzním zásahem zákonodárce a zavedením "solární daně". Rok 2011 bude spíše rokem koncepčních změn v regulaci energetiky, ale možná také rokem významných právních sporů, z nichž některé mohou mít nepříznivý dopad na státní rozpočet.

V oblasti legislativní se chystá zapracování takzvaného "třetího energetického balíčku" unijních předpisů do českého práva, zbrusu nový zákon o podpoře obnovitelných zdrojů a změny některých dalších, pro energetiku významných předpisů.

V oblasti právních sporů poukazujeme na již zveřejněné informace o uvažovaných arbitrážích investorů proti českému státu kvůli zavedení "solární daně", ale budou zřejmě vznikat (případně pokračovat) i další spory mezi hráči v energetice. Čím dál frekventovanější bude patrně také otázka zrušení tzv. územně ekologických limitů těžby hnědého uhlí v mostecké pánvi, jejichž právní povaha je tak jako tak přinejmenším problematická (k tomu viz níže).

Třetí balíček - zásadní posílení autority regulátora

Ve zkratce řečeno, energetické "balíčky" jsou sbírkou unijních předpisů (směrnic a nařízení), jejichž cílem je "zprovoznit" fungování jednotného vnitřního trhu EU v odvětvích elektroenergetiky i plynárenství.

Především jde o nucené oddělení (tzv. unbundling) managementu a částečně i vlastnické struktury provozovatelů přenosových (přepravních) a v menší míře i distribučních soustav na straně jedné a výrobců i obchodníků s elektřinou a plynem na straně druhé. Ti první mají z povahy věci monopolní postavení, ti druzí naopak monopol mít nemusí a ani by mít neměli.

Třetí balíček se vedle zmíněného unbundlingu snaží chránit strategické zájmy Evropské unie a jejích členů a posílit práva spotřebitelů. Zajímavá je v tomto ohledu například takzvaná "Gazprom-klauzule", která, zjednodušeně řečeno, vyžaduje po společnostech z nečlenských států, aby v případě, že se ucházejí o nabytí kontroly nad evropskými přenosovými nebo přepravními soustavami, splňovaly stejné podmínky oddělení přenosu a výroby elektřiny nebo plynu, jaké jsou požadovány po společnostech ze zemí EU.

Jakkoli komentáře k balíčku většinou tradičně kladou důraz na výše uvedené, podle nás bude v praxi pro většinu podnikatelů v energetice daleko významnější jiná změna - totiž radikální posílení pravomocí energetického regulátora (tj. ERÚ). Tato opatření jsou sice předvídána unijními předpisy v balíčku, přesto jsme byli překvapeni, když jsme měli možnost nahlédnout do "kuchyně", kde se nyní "vaří" novela energetického zákona, která by balíček implementovala.

Z ERÚ by se podle plánu měl stát "super-regulátor", jehož nové rozsáhlé pravomoci snesou srovnání jen s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Měl by zejména mít možnost ukládat citelné pokuty za porušení energetických předpisů (až 10 % z ročního obratu - tedy pokuty v podobné výši, jako může ukládat ÚOHS) a v případě procesních porušení, např. při nedostatečné spolupráci při místních šetřeních, až 1 % z obratu. ERÚ by měl nově mít možnost provádět neohlášená místní šetření (opět podle vzoru ÚOHS a Evropské komise) a měl by dohlížet i na konkurenci v odvětví. Zároveň má ERÚ být zcela nezávislý na vládě, čímž - dalo by se říci - do určité míry "zmizí" politická odpovědnost za jeho rozhodnutí.

Je podle nás otázkou, do jaké míry je a bude ERÚ personálně vybaven, aby dokázal správně využít takových významných pravomocí a vysoké míry nezávislosti. Přejme si, aby byl moudrým a racionálním regulátorem.

Z pohledu subjektů podnikajících v oblastech elektroenergetiky a plynárenství by však implementace výše uvedené evropské legislativy mohla mít i pozitivní praktický efekt. Pokud by třetí balíček skutečně vedl k posílení hospodářské soutěže na trzích s elektřinou a plynem, mohla by česká vláda znovu - a tentokrát úspěšně - požádat Evropskou komisi o udělení výjimky z povinnosti výrobců a distributorů elektřiny a plynu postupovat při zadávání zakázek podle zákona o veřejných zakázkách.

Ač se tento bod může nezasvěcenému pozorovateli zdát triviální, všichni, kdo byli v praxi konfrontování s často absurdním formalismem a administrativními obtížemi spojenými s postupem podle uvedeného zákona, by jistě udělení takové výjimky přivítali. Konkrétně jde o to, že - na rozdíl od veřejné správy - jsou v energetice zadavateli často čistě soukromé podniky, které jsou nuceny postupovat byrokratickým procesem zatěžujícím všechny zainteresované, včetně samotných uchazečů ve výběrových řízeních. Solidní společnosti pořádají výběrová řízení stejně, i když k tomu nejsou nuceny zákonem. Taková řízení jsou však neformální a organizačně nenáročná (postačuje např. emailová korespondence). A nakonec, přiznejme si, myslí dnes ještě někdo v tomto státě upřímně, že administrativně složitá pravidla zákona o veřejných zakázkách účinně brání korupci?

Otazníky institutu autorizace

S implementací třetího balíčku souvisí i znovuzavedení takzvaného institutu autorizace výstavby nových zdrojů do českého energetického práva, a tedy posílení vládní kontroly v této oblasti. Ve zkratce se jedná o povinnost žádat při výstavbě jakékoliv nové elektrárny s výkonem nad určitý zákonem stanovený limit (v současné podobě návrhu novely energetického zákona je to 1 MW) o udělení souhlasu ze strany ministerstva průmyslu a obchodu (MPO).

Na udělení takového souhlasu nemá být právní nárok ani při splnění všech zákonem stanovených podmínek - půjde tedy o fakticky neomezené uvážení MPO autorizaci udělit, či nikoliv. Požadavek nenárokovosti autorizace přitom příslušná směrnice nestanovuje. "Liberalizační" balíček tak paradoxně přispěje k určité "deliberalizaci" v oblasti rozvoje nových zdrojů.

Nutno zároveň přiznat, že při pohledu na míru uvážení, kterou návrh energetického zákona dává MPO v otázce tak podnikatelsky významné, jako je rozhodnutí o investici do výstavby nového zdroje, právníka a nejspíše i většinu informovaných laiků mírně zamrazí.

Nenárokovost udělení státní autorizace pro výstavbu nového zdroje totiž sice na jednu stranu může znamenat, že ministerstvo racionálně zváží potřebnost zdroje v dané lokalitě s ohledem na možnosti přenosové či distribuční soustavy, životní prostředí, vyváženost palivového mixu, cíle státní energetické koncepce a podobně.

Na stranu druhé ovšem každé nenárokové povolení podnikatelské činnosti (a zvláště tak významné a kapitálově náročné oblasti, jako je podnikání v energetice) "politizuje" investiční procesy. Dokonce by se snad mohl otevřít nový prostor pro korupci.

Zákonodárci lze doporučit, aby se v průběhu schvalování novely energetického zákona nad institutem autorizace ještě jednou zamyslel a pokusil se přinejmenším stanovit transparentní důvody, pro něž by mohlo MPO autorizaci odmítnout.

Možnosti výstavby nových zdrojů

Hovoříme-li o autorizaci výstavby nových zdrojů, není od věci zamyslet se, kolik nových zdrojů (a jakého druhu) může vůbec ještě v České republice vzniknout. Éra velkých neřiditelných (tj. solárních a větrných) obnovitelných zdrojů již nejspíš definitivně odezněla.

Podle údajů ERÚ je instalováno zhruba 2000 MW těchto zdrojů a v současné době je v přípravě studie zabývající se otázkou, kolik dalších neřiditelných výroben elektřiny může za současného stavu ještě elektrizační soustava unést. Podle neoficiálních údajů by se mělo jednat o 5 až 10 % současného instalovaného výkonu, tedy maximálně 200 MW.

V oblasti solárních a větrných elektráren tak nejspíše zbude (pokud vůbec) prostor již jen pro malé zdroje.

Rozvoj naopak pravděpodobně nastane v oblasti malých a středních zdrojů na zemní plyn a stále živěji diskutovaným tématem je v současné době i spalování biomasy. Jakkoli se objevily názory varující před opakováním scénáře se solárními elektrárnami, nepovažujeme je za příliš relevantní.

Jednak je výše výkupní ceny pro elektřinu vyrobenou z biomasy mnohonásobně nižší než v letech 2008-2010 v případě slunečních elektráren, jednak biomasa není, na rozdíl od slunce, nevyčerpatelným zdrojem energie. Naopak, možnosti její výroby, skladování a především přepravy na delší vzdálenosti jsou, jak známo, zásadně omezené. Alespoň na první pohled je tedy trochu s podivem, jak by se mohla biomasa stát druhým "solárem". Těžko lze proto očekávat nekontrolovaný rozvoj výstavby nových zdrojů, které nebudou mít zajištěné palivo - ledaže investoři propadnou naprosté iracionalitě (což ostatně nikdy nelze zcela vyloučit).

Pokud dojde k přijetí nového zákona o obnovitelných zdrojích energie, mohlo by dalším zajímavým tématem příštích let, ostatně nepřímo souvisejícím s biomasou, být také energetické využití odpadu (tzv. waste-to-energy). Podpora přeměny odpadů na energii není v současném zákoně o podpoře obnovitelných zdrojů výslovně předvídána, nicméně v návrzích, s nimiž jsme byli konfrontováni, již tato možnost částečně zahrnuta je. V této souvislosti lze odkázat i na povinnosti a priority obsažené v legislativě EU, podle nichž je skládkování odpadů (v Čechách daleko nejrozšířenější - protože nejlevnější - způsob nakládání s odpady) právě tou nejméně preferovanou variantou nakládání s odpady. S trochou legislativní podpory se tak ve střednědobém horizontu možná dočkáme vzniku nových jednotek spalujících komunální nebo průmyslový odpad a zároveň dodávajících elektřinu nebo teplo do sítě.

Rok sporů?

Jak jsme uvedli, dovedeme si představit, že rok 2011 je a bude nejen rokem významných legislativních změn v oblasti energetiky, ale dost možná i rokem poměrně významných soudních a rozhodčích sporů.

O hrozících mezinárodních arbitrážích proti České republice z důvodu náhlé změny zákona o podpoře obnovitelných zdrojů již bylo na konci minulého a počátku tohoto roku popsáno mnoho papíru. Za dobu posledních měsíců na tomto poli, alespoň pokud je veřejně známo, k žádnému zásadnímu posunu nedošlo a mohlo by se zdát, že investoři zatím zvolili vyčkávací taktiku.

Z pohledu jejich případných žalobních nároků se může jednat o poměrně rozumný krok. Případného promlčení svých nároků se v tuto chvíli investoři obávat nemusí a zároveň se s každým dalším dnem vyčkávání zvyšuje rozsah škody, kterou jim zavedení 26% daně potenciálně způsobilo. Nebylo by s podivem, kdyby očekávané žaloby (případně jedna či několik hromadných žalob sdružujících nároky více investorů) přišly až koncem tohoto roku či dokonce až ke konci tříleté lhůty, v současné době stanovené pro aplikaci 26% daně z elektřiny vyrobené v solárních zdrojích.

Pouze jako noticku dodáváme, že kromě rozhodčího řízení - které by bylo pro investory nejlukrativnější - zde existují i další instrumenty domácího práva, jež umožňují investorům postupovat proti "solární dani". Hlavně jde o instrumenty ústavní, protože okolnosti schválení příslušných novel jsou, diplomaticky řečeno, mimořádně neobvyklé. Solární daň byla totiž "propašována" jako poslanecký pozměňovací návrh do novely zákona navržené vládou a lze argumentovat, že o ní nemohla proběhnout řádná demokratická diskuse v rozsahu, jaký by si tak zásadní a sporná změna systému podpory obnovitelných zdrojů zasloužila.

Další potenciálně sporná situace (přinejmenším v politické rovině) se dle našeho názoru rýsuje ohledně stále silněji diskutované otázky zásobování českých energetických podniků (hlavně tepláren) severočeským hnědým uhlím. Provozovatelé velké části tepláren upozorňují, že v nejbližších letech skončí jejich smlouvy na dodávky paliva a není jasné, kdo (a hlavně z čeho) nové dodávky spolehlivě zajistí.

Prolomení tzv. "územně ekologických limitů" těžby hnědého uhlí v oblasti Mostu a Litvínova, které by v tomto ohledu bylo, alespoň jak se zdá, poměrně přímočarým řešením, je krajně komplikované z mnoha pohledů. A to ponecháváme stranou, že právní povaha samotných limitů je rovněž velmi problematická a tyto "limity" ani nemají jednoznačné ukotvení v českém právním řádu. Existují v podobě vládního usnesení z roku 1991 a postrádají jednoznačný zákonný a ústavní základ - vznikly totiž v době, kdy se takové "detaily" ještě příliš neřešily.

V každém případě se objevily nové návrhy, jejichž společným jmenovatelem je potenciální záměr ukládat specifické povinnosti těžebním společnostem. Tyto povinnosti snad mají směřovat k tomu, aby uhlí bylo "vázáno" pro účely spalování v českých teplárnách. Mělo by se tak přitom stát změnou stávajících těžebních licencí, případně podmíněným vydáním licencí nových.

Otázku, zda by takové řešení z technického pohledu uspokojivě vyřešilo problém se zásobováním českých tepláren, ponechme odborníkům. Právníka by však mohlo napadnout, zda vláda bude schopna zajistit, aby uvažovaný postup byl plně konformní s ústavním právem i právem Evropské unie. To nemusí být snadné, neboť případné rozhodnutí vlády a Parlamentu může vážně zasáhnout do situace různých subjektů. Pokud má být v souladu s právem, rozhodnutí nesmí diskriminovat, vést ke zmaření investic a mělo by brát v úvahu strategické otázky bezpečnosti dodávek.

Závěrem

V každém případě je podle nás takřka zaručeno, že v roce 2011 bude v oblasti energetiky pro právníky přibývat práce i témat ke koncepčnímu přemýšlení. Jako vždy nakonec nebude rozhodující, co se píše v právních předpisech, ale především jakou cestou se vydá praxe. Jde zejména o rozhodovací praxi ERÚ po dramatickém posílení jejích nástrojů dohledu a případně i o praxi vlády v oblasti autorizace výstavby nových výroben elektřiny.

AUTOR: Jan Bílek
AUTOR: Tomáš Rychlý
Autoři jsou právníci pražské kanceláře Clifford Chance. Tento příspěvek vyjadřuje pouze jejich osobní názory.

ZDROJ: Energetika