Jak uspět ve výběrovém řízení

Správné provedení výběrového řízení je primárně záležitostí vlastníka infrastruktury a může mít zásadní dopad na získání předmětné dotace. Nicméně ani pro provozovatele nejde o snadný úkol - v této oblasti je zatím málo zkušeností. Výběrová řízení v ČR jsou přitom dosud ve znamení poměrně vysoké formálnosti, a proto i některé zdánlivě bezvýznamné chyby mohou mít podstatný vliv na úspěšnost nabídky nebo vést až k jejímu vyřazení. Situaci komplikuje rovněž to, že výběr může probíhat podle konkrétních okolností buď podle zákona č. 139/2006 Sb. o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), v platném znění, nebo zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, v platném znění.

KONCESE NEBO VEŘEJNÁ ZAKÁZKA

Způsob výběru provozovatele závisí na tom, zda lze daný způsob provozování v oddílném modelu označit za koncesi nebo veřejnou zakázku. O koncesi jde v případě, že provozovatel získává právo na výběr vodného či stočného dle § 8 odst. 13 a 14 zákona o vodovodech a kanalizacích, tedy např. u nově vybudované kanalizace. Tato koncesní řízení jsou povinně uveřejňována v Informačním systému o veřejných zakázkách na internetové adrese www.isvzus.cz.

Pokud ovšem předpokládaný celkový příjem (obrat) provozovatele ze smlouvy za celou dobu její účinnosti nepřesáhne 20 mil. Kč, nemá vlastník povinnost koncesní řízení dle zákona provést. V takových případech je nicméně povinen při výběru provozovatele dodržet základní zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Měl by tedy realizovat výběrové řízení, které nebude koncesním zákonem regulováno. Konkretizace těchto zásad je obsažena v metodickém materiálu Státního fondu životního prostředí.

O veřejnou zakázku se pak bude jednat v případě, kdy provozovatel nevybírá vodné či stočné, ale za provozování je odměňován vlastníkem (např. podle množství vyčištěných odpadních vod). Veřejné zakázky jsou rovněž povinně uveřejňovány v ISVZ-US na výše uvedené internetové adrese (týká se to nadlimitních veřejných zakázek, tedy zakázek s hodnotou přesahující 10 020 000 Kč).

V některých případech však není vyloučeno ani přímé zadání zakázky bez zadávacího řízení na základě tzv. koncernové výjimky uplatnitelné mezi osobami z jedné skupiny (holdingu) dle § 19 odst. 3 až 6 zákona o veřejných zakázkách. Pro její uplatnění musí být kumulativně splněny dvě podmínky. Musí jít o tzv. přidruženou osobu, tedy subjekt, který je k zadavateli ve vztahu ovládající či ovládané osoby podle obchodního zákoníku. A dále tato osoba musí získávat nejméně 80 % svého obratu v oblasti služeb z poskytování služeb zadavateli.

PROKÁZÁNÍ KVALIFIKACE

Z pohledu uchazeče je jedním z nejkritičtějších bodů v řízení prokázat splnění kvalifikace, neboť právě chyby v tomto případě jsou nejčastější příčinou vyloučení uchazeče. Nelze přitom spoléhat na nově rozšířenou možnost dodatečného doplňování, protože ta je stále v rovině možnosti a nikoliv povinnosti zadavatele, jakkoliv je její využití žádoucí. Dále je třeba věnovat pozornost všem dalším podmínkám stanoveným v zadávací dokumentaci a zákoně, zejména nezapomenout na podpis smlouvy v nabídce (případné opomenutí nelze nijak napravit). Formální požadavky na nabídku, jako je uspořádání, číslování, vazba atd., nemohou být sice dle rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže důvodem pro vyloučení nabídky, je však spíše v zájmu uchazeče, aby jim vyhověl a podal přehlednou a jasně strukturovanou nabídku.

Námitky proti zadávacím podmínkám je nutné podat nejpozději do pěti dnů od skončení lhůty pro podání nabídky. Na to, že zadávací podmínky byly v rozporu se zákonem či jsou diskriminační, si tedy nelze stěžovat až v okamžiku vyloučení nebo v okamžiku, kdy bude jako nejvýhodnější vybrána nabídka jiného uchazeče.

NA SMLOUVĚ ZÁLEŽÍ

Zvláštní pozornost si zaslouží samotná provozní smlouva, která musí pro úspěšné obhájení dotace splňovat Podmínky přijatelnosti OPŽP. Ty zajišťují, že smlouva bude vyhovovat podmínkám tzv. nejlepší mezinárodní praxe. Mezi nejvýznamnější obsahové náležitosti smlouvy lze uvést výkonové ukazatele, tj. určité standardy výkonu provozovatele, specifikované v praktické příručce "Smluvní výkonové ukazatele v oboru vodovodů a kanalizací ČR", dále pak smluvní pokuty za jejich nedodržování a jejich monitoring prostřednictvím čtvrtletních zpráv provozovatele. Zásadní jsou pravidla pro cenotvorbu, která musí podněcovat efektivitu a využívat tzv. Finanční model, a také stanovení dostatečně vysokého nájemného, jež umožní vlastníkovi financování obnovy infrastruktury. Mezi další náležitosti těchto smluv patří například přesné vymezení pronajímaného majetku, přesné rozdělení povinností provádět údržbu, opravy a investice, pravidla pro vracení majetku při ukončení smlouvy, povinnosti k odběratelům, vztahy k třetím osobám, pojištění či pravidla pro řešení sporů a další.

Zákon o veřejných zakázkách i koncesní zákon dává právo stanovit smluvní podmínky jednostranně zadavateli. Uchazeč je pak povinen je respektovat, není-li zadavatelem stanoveno jinak. Prakticky tedy musí podepsaná smlouva v nabídce odpovídat závazným částem smluvních podmínek stanovených zadavatelem. V krajním případě to může znamenat pouze doplnění kontaktních údajů, cenových údajů a případně dalších hodnotících kritérií, např. hodnoty smluvního pokutového bodu, do jinak závazného textu. V případě jiných úprav by nabídka byla zamítnuta. Zejména v koncesním řízení není sice vyloučeno jednání o smlouvě či jejích částech, ovšem jen tehdy, pokud tak zadavatel předem stanovil ve výzvě k podání nabídek. I v tomto případě však musí vyjednaná smlouva odpovídat požadavkům OPŽP.

Mgr. David Dvořák Partner MT Legal s.r.o.
advokátní kancelář